Con il presente contributo si intende segnalare un caso seguito dall’Avv. Sara Cazzulli.
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8664 del 04.10.2023, ha confermato la pronuncia di primo grado del TAR Lombardia-Milano (sentenza n. 1570 del 04.07.2022), in materia di trasferimento dei mercati.
Le sentenze hanno stigmatizzato l’operato del Comune in ordine all’introduzione, a seguito dell’adozione della graduatoria provvisoria e quindi all’ultimo tornante procedimentale, di un ulteriore criterio selettivo: quello della verifica della regolarità contributiva mediante richiesta di presentazione del DURC.
La normativa regionale lombarda (d.G.R. n. XI/3338), applicabile ratione temporis, non contempla espressamente il DURC tra i mezzi di verifica della regolarità della posizione contributiva e tributaria dell’operatore mercatale.
Secondo il CdS, anche a voler opinare che il Comune potesse supplire alla lacuna della normativa regionale introducendo i principi concorrenziali di matrice comunitaria (come ad esempio la c.d. direttiva ‘Bolkestein’) e quelli di par condicio tra gli operatori economici, l’Ente avrebbe comunque dovuto, in ossequio ai principi di trasparenza, lealtà procedimentale ed affidamento, prevedere ex ante l’utilizzo del DURC per la verifica della regolarità contributiva.
Occorreva dunque esplicitare sin dagli albori del procedimento amministrativo che tra i documenti richiesti agli operatori mercatali vi fosse anche il DURC.
La richiesta del precitato documento a valle del procedimento, quando ormai era insorto un legittimo affidamento in capo agli operatori rientrati nella graduatoria provvisoria, si pone in palese contrasto con i principi che devono improntare l’agere amministrativo.
Il fatto
Il caso affrontato dai giudici amministrativi aveva ad oggetto il trasferimento di un’area mercatale in altra sede avente spazi più ristretti rispetto a quelli precedenti, con conseguente inevitabile esclusione di alcuni operatori.
Nella delibera con cui il Comune aveva disposto il trasferimento venivano specificati i criteri per la riassegnazione dei posteggi, ai sensi di quanto previsto dal Regolamento per la disciplina dei mercati periodici del Comune, in caso di trasferimento, id est: 1. Anzianità di presenza effettiva sul posteggio; 2. Anzianità di presenza effettiva sul mercato; 3. Anzianità di iscrizione al registro imprese; 4. Dimensioni e caratteristiche dei posteggi disponibili, in relazione alle merceologie alimentari e non alimentari o al tipo di attrezzatura di vendita.
Facevano seguito una serie di ulteriori determine a valle delle quali si giungeva all’approvazione delle graduatorie provvisorie. Sulla scorta di tali graduatorie, la ricorrente otteneva l’attribuzione di un posteggio all’interno del mercato. Medio tempore, veniva adottata una successiva determinazione con cui venivano confermate le graduatorie così come rettificate alla luce delle verifiche operate in ragione di quanto disposto dal punto 10.4 della d.G.R. 14/12/2020 n. XI/4054 in relazione ai requisiti di cui all’art. 21, quarto comma della l.r. 6/2010, nonché in applicazione del principio di leale concorrenza tra operatori economici. In tale ultima determinazione veniva dato atto che, nella definizione delle graduatorie, ai fini della successiva fase di interpello e riassegnazione dei posteggi, l’Ufficio aveva proceduto a compiere ed a terminare le verifiche relative al pagamento della COSAP ed all’assolvimento degli obblighi amministrativi, previdenziali e fiscali. Nell’esecuzione delle predette operazioni, l’Ufficio avrebbe provveduto a richiedere ai competenti Uffici (INPS e INAIL) il documento di regolarità contributiva degli operatori titolari delle concessioni. Dall’esame dei precitati documenti, sarebbe emerso che le posizioni di molti operatori (tra cui la ricorrente) non sarebbero risultate regolari.
La ricorrente lamentava dunque l’illegittimità della graduatoria nella parte in cui introduceva un criterio di selezione degli operatori e, dunque, di formazione delle graduatorie ulteriore e diverso rispetto a quelli previsti nella disciplina applicabile alla fattispecie.
L’operatrice mercatale presentava dapprima un ricorso avverso l’ultima determina, fondandolo su sette motivi, dipoi, a fronte delle ulteriori determinazioni adottate di volta in volta dal Comune, due ulteriori ricorsi per motivi aggiunti.
La ricorrente denunciava come in nessuna delle fonti che disciplinavano la materia si facesse riferimento al DURC quale criterio selettivo. Inoltre, l’operatrice denunciava che il criterio era stato introdotto per la prima volta in sede di formazione della graduatoria definitiva, in palese spregio rispetto ai principi di tempestività, correttezza, buona fede, pubblicità, proporzionalità e trasparenza a cui deve improntarsi l’agere amministrativo.
La sentenza di primo grado
Il TAR Lombardia – Milano, ha accolto il ricorso ritenendolo fondato nel primo motivo.
Dopo aver ritenuto infondate le eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune, il TAR ha evidenziato come nessuno dei criteri indicati nella d.G.R. 6 luglio 2020, n. XI/3338, prevedesse la regolarità contributiva quale criterio per l’assegnazione dei posteggi nel nuovo mercato conseguente allo spostamento.
In particolare, precisano i Giudici, la procedura di spostamento del mercato costituisce, secondo l’art. 8, c. 4, della d.G.R. 6 luglio 2020, n. XI/3338, una riassegnazione dei posteggi e non una nuova procedura di assegnazione. Trattandosi dunque di una procedura volta ad assegnare posti nuovi a concessionari vecchi, non può comportare un controllo dei requisiti per il mantenimento degli atti autorizzativi all’esercizio dell’attività di commercio sulle aree pubbliche, tra le quali rientra anche il controllo sulla regolarità contributiva e fiscale degli operatori mercatali.
Anche a voler equiparare la procedura di trasferimento del mercato a quella di rilascio delle concessioni in posteggi già esistenti, aggiungono i Giudici di primo grado, la d.G.R. citata prevede quale documentazione richiedibili l’attestazione annuale e non il DURC.
In conclusione, dato che la normativa regionale lombarda applicabile ratione temporis non prevede il controllo del DURC, deve escludersi che i Comuni possano richiedere tale documento ai fini del controllo della regolarità contributiva degli operatori.
L’appello del Comune
Il Comune contestava la sentenza di prime cure deducendo i seguenti motivi:
I) Con il primo motivo, il Comune sosteneva la legittimità dell’utilizzo del DURC ai fini della verifica della regolarità contributiva e tributaria dei concessionari dei posteggi in quanto coerente con la disciplina statale di riferimento, a sua volta espressiva dei principi dettati dalla c.d. direttiva Bolkestein e recepita anche dalla normativa della Regione Lombardia;
II) Con il secondo motivo, il Comune ha ulteriormente sviluppato il primo, evidenziando, anche sulla base delle segnalazioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, l’esigenza di eliminare le distorsioni concorrenziali nell’assegnazione dei posteggi;
III) Con il terzo ed ultimo motivo, il Comune ha censurato il capo della sentenza di prime cure che ha respinto l’eccezione processuale di inammissibilità del ricorso.
La sentenza del Consiglio di Stato
I motivi di appello non venivano ritenuti fondati dal CdS, il quale ha affermato che le censure del Comune non scalfivano il nucleo centrale della motivazione della sentenza appellata, in cui veniva sottolineato che la d.G.R. n. XI/3338 non contemplava espressamente il DURC tra i mezzi di verifica della regolarità della posizione contributiva e tributaria dell’operatore economico.
Il CdS ha aggiunto che, contrariamente agli assunti dell’appellante, la disciplina regionale ha omesso un esplicito riferimento all’utilizzo del DURC nell’attività di verifica dell’assolvimento degli obblighi amministrativi, previdenziali, fiscali e assistenziali da parte dei soggetti aspiranti alla concessione di posteggi in aree pubbliche con destinazione mercatale. Anche a voler opinare che l’Ente potesse supplire a tale lacuna in applicazione dei principi concorrenziali di matrice comunitaria, avrebbe dovuto farlo in ossequio ai principi di trasparenza, lealtà procedimentale e di affidamento, il che non è avvenuto.
Nei provvedimenti amministrativi comunali, infatti, non vi era alcun riferimento al DURC quale strumento di verifica. Nella direttiva dirigenziale, non soltanto non veniva menzionata, quale modalità di controllo, la produzione del DURC ma veniva financo specificato che la verifica della regolarità sarebbe stata un’operazione preliminare rispetto all’ammissione in graduatoria mentre nel caso di specie il controllo è stato eseguito dopo la formazione della graduatoria quindi con inversione procedimentale.
In conclusione, l’indicazione solo ex post della presentazione del DURC quale modalità di verifica della regolarità contributiva ha avuto quale effetto concreto quello di non mettere l’appellata nella condizione di regolarizzare per tempo la propria posizione.
A ciò si aggiunga che l’aver indicato, nella direttiva, che la verifica sarebbe stata antecedente alla formazione della graduatoria ha ingenerato negli operatori un’aspettativa e/o un affidamento circa la sufficienza dei documenti prodotti.
Conclusioni
Il CdS ritiene dunque che l’utilizzo del DURC non sia – in linea di principio – di per sé impossibile ma piuttosto che la decisione di impiegare lo stesso ai fini della verifica debba essere precisata ex ante onde consentire agli operatori economici di poter consapevolmente regolare la propria posizione.