Con il presente contributo si intende segnalare un caso seguito dall’Avv. Sara Cazzulli.<\/p>\n\n\n\n
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8664 del 04.10.2023, ha confermato la pronuncia di primo grado del TAR Lombardia-Milano (sentenza n. 1570 del 04.07.2022), in materia di trasferimento dei mercati.<\/p>\n\n\n\n
Le sentenze hanno stigmatizzato l\u2019operato del Comune in ordine all\u2019introduzione, a seguito dell\u2019adozione della graduatoria provvisoria e quindi all\u2019ultimo tornante procedimentale, di un ulteriore criterio selettivo: quello della verifica della regolarit\u00e0 contributiva mediante richiesta di presentazione del DURC.<\/p>\n\n\n\n
La normativa regionale lombarda (d.G.R. n. XI\/3338), applicabile ratione temporis, non contempla espressamente il DURC tra i mezzi di verifica della regolarit\u00e0 della posizione contributiva e tributaria dell\u2019operatore mercatale.<\/p>\n\n\n\n
Secondo il CdS, anche a voler opinare che il Comune potesse supplire alla lacuna della normativa regionale introducendo i principi concorrenziali di matrice comunitaria (come ad esempio la c.d. direttiva \u2018Bolkestein\u2019) e quelli di par condicio tra gli operatori economici, l\u2019Ente avrebbe comunque dovuto, in ossequio ai principi di trasparenza, lealt\u00e0 procedimentale ed affidamento, prevedere ex ante l\u2019utilizzo del DURC per la verifica della regolarit\u00e0 contributiva.<\/p>\n\n\n\n
Occorreva dunque esplicitare sin dagli albori del procedimento amministrativo che tra i documenti richiesti agli operatori mercatali vi fosse anche il DURC.<\/p>\n\n\n\n
La richiesta del precitato documento a valle del procedimento, quando ormai era insorto un legittimo affidamento in capo agli operatori rientrati nella graduatoria provvisoria, si pone in palese contrasto con i principi che devono improntare l\u2019agere amministrativo.<\/p>\n\n\n\n
Il fatto<\/p>\n\n\n\n
Il caso affrontato dai giudici amministrativi aveva ad oggetto il trasferimento di un\u2019area mercatale in altra sede avente spazi pi\u00f9 ristretti rispetto a quelli precedenti, con conseguente inevitabile esclusione di alcuni operatori.<\/p>\n\n\n\n
Nella delibera con cui il Comune aveva disposto il trasferimento venivano specificati i criteri per la riassegnazione dei posteggi, ai sensi di quanto previsto dal Regolamento per la disciplina dei mercati periodici del Comune, in caso di trasferimento, id est: 1. Anzianit\u00e0 di presenza effettiva sul posteggio; 2. Anzianit\u00e0 di presenza effettiva sul mercato; 3. Anzianit\u00e0 di iscrizione al registro imprese; 4. Dimensioni e caratteristiche dei posteggi disponibili, in relazione alle merceologie alimentari e non alimentari o al tipo di attrezzatura di vendita.<\/p>\n\n\n\n
Facevano seguito una serie di ulteriori determine a valle delle quali si giungeva all\u2019approvazione delle graduatorie provvisorie. Sulla scorta di tali graduatorie, la ricorrente otteneva l\u2019attribuzione di un posteggio all\u2019interno del mercato. Medio tempore, veniva adottata una successiva determinazione con cui venivano confermate le graduatorie cos\u00ec come rettificate alla luce delle verifiche operate in ragione di quanto disposto dal punto 10.4 della d.G.R. 14\/12\/2020 n. XI\/4054 in relazione ai requisiti di cui all\u2019art. 21, quarto comma della l.r. 6\/2010, nonch\u00e9 in applicazione del principio di leale concorrenza tra operatori economici. In tale ultima determinazione veniva dato atto che, nella definizione delle graduatorie, ai fini della successiva fase di interpello e riassegnazione dei posteggi, l\u2019Ufficio aveva proceduto a compiere ed a terminare le verifiche relative al pagamento della COSAP ed all\u2019assolvimento degli obblighi amministrativi, previdenziali e fiscali. Nell\u2019esecuzione delle predette operazioni, l\u2019Ufficio avrebbe provveduto a richiedere ai competenti Uffici (INPS e INAIL) il documento di regolarit\u00e0 contributiva degli operatori titolari delle concessioni. Dall\u2019esame dei precitati documenti, sarebbe emerso che le posizioni di molti operatori (tra cui la ricorrente) non sarebbero risultate regolari.<\/p>\n\n\n\n
La ricorrente lamentava dunque l\u2019illegittimit\u00e0 della graduatoria nella parte in cui introduceva un criterio di selezione degli operatori e, dunque, di formazione delle graduatorie ulteriore e diverso rispetto a quelli previsti nella disciplina applicabile alla fattispecie.<\/p>\n\n\n\n
L\u2019operatrice mercatale presentava dapprima un ricorso avverso l\u2019ultima determina, fondandolo su sette motivi, dipoi, a fronte delle ulteriori determinazioni adottate di volta in volta dal Comune, due ulteriori ricorsi per motivi aggiunti.<\/p>\n\n\n\n
La ricorrente denunciava come in nessuna delle fonti che disciplinavano la materia si facesse riferimento al DURC quale criterio selettivo. Inoltre, l\u2019operatrice denunciava che il criterio era stato introdotto per la prima volta in sede di formazione della graduatoria definitiva, in palese spregio rispetto ai principi di tempestivit\u00e0, correttezza, buona fede, pubblicit\u00e0, proporzionalit\u00e0 e trasparenza a cui deve improntarsi l\u2019agere amministrativo.<\/p>\n\n\n\n
La sentenza di primo grado<\/p>\n\n\n\n
Il TAR Lombardia \u2013 Milano, ha accolto il ricorso ritenendolo fondato nel primo motivo.<\/p>\n\n\n\n
Dopo aver ritenuto infondate le eccezioni di inammissibilit\u00e0 sollevate dal Comune, il TAR ha evidenziato come nessuno dei criteri indicati nella d.G.R. 6 luglio 2020, n. XI\/3338, prevedesse la regolarit\u00e0 contributiva quale criterio per l\u2019assegnazione dei posteggi nel nuovo mercato conseguente allo spostamento.<\/p>\n\n\n\n
In particolare, precisano i Giudici, la procedura di spostamento del mercato costituisce, secondo l\u2019art. 8, c. 4, della d.G.R. 6 luglio 2020, n. XI\/3338, una riassegnazione dei posteggi e non una nuova procedura di assegnazione. Trattandosi dunque di una procedura volta ad assegnare posti nuovi a concessionari vecchi, non pu\u00f2 comportare un controllo dei requisiti per il mantenimento degli atti autorizzativi all\u2019esercizio dell\u2019attivit\u00e0 di commercio sulle aree pubbliche, tra le quali rientra anche il controllo sulla regolarit\u00e0 contributiva e fiscale degli operatori mercatali.<\/p>\n\n\n\n
Anche a voler equiparare la procedura di trasferimento del mercato a quella di rilascio delle concessioni in posteggi gi\u00e0 esistenti, aggiungono i Giudici di primo grado, la d.G.R. citata prevede quale documentazione richiedibili l\u2019attestazione annuale e non il DURC.<\/p>\n\n\n\n
In conclusione, dato che la normativa regionale lombarda applicabile ratione temporis non prevede il controllo del DURC, deve escludersi che i Comuni possano richiedere tale documento ai fini del controllo della regolarit\u00e0 contributiva degli operatori.<\/p>\n\n\n\n
L\u2019appello del Comune<\/p>\n\n\n\n
Il Comune contestava la sentenza di prime cure deducendo i seguenti motivi:<\/p>\n\n\n\n
I) Con il primo motivo, il Comune sosteneva la legittimit\u00e0 dell\u2019utilizzo del DURC ai fini della verifica della regolarit\u00e0 contributiva e tributaria dei concessionari dei posteggi in quanto coerente con la disciplina statale di riferimento, a sua volta espressiva dei principi dettati dalla c.d. direttiva Bolkestein e recepita anche dalla normativa della Regione Lombardia;<\/p>\n\n\n\n
II) Con il secondo motivo, il Comune ha ulteriormente sviluppato il primo, evidenziando, anche sulla base delle segnalazioni dell\u2019Autorit\u00e0 Garante della Concorrenza e del Mercato, l\u2019esigenza di eliminare le distorsioni concorrenziali nell\u2019assegnazione dei posteggi;<\/p>\n\n\n\n
III) Con il terzo ed ultimo motivo, il Comune ha censurato il capo della sentenza di prime cure che ha respinto l\u2019eccezione processuale di inammissibilit\u00e0 del ricorso.<\/p>\n\n\n\n
La sentenza del Consiglio di Stato<\/p>\n\n\n\n
I motivi di appello non venivano ritenuti fondati dal CdS, il quale ha affermato che le censure del Comune non scalfivano il nucleo centrale della motivazione della sentenza appellata, in cui veniva sottolineato che la d.G.R. n. XI\/3338 non contemplava espressamente il DURC tra i mezzi di verifica della regolarit\u00e0 della posizione contributiva e tributaria dell\u2019operatore economico.<\/p>\n\n\n\n
Il CdS ha aggiunto che, contrariamente agli assunti dell\u2019appellante, la disciplina regionale ha omesso un esplicito riferimento all\u2019utilizzo del DURC nell\u2019attivit\u00e0 di verifica dell\u2019assolvimento degli obblighi amministrativi, previdenziali, fiscali e assistenziali da parte dei soggetti aspiranti alla concessione di posteggi in aree pubbliche con destinazione mercatale. Anche a voler opinare che l\u2019Ente potesse supplire a tale lacuna in applicazione dei principi concorrenziali di matrice comunitaria, avrebbe dovuto farlo in ossequio ai principi di trasparenza, lealt\u00e0 procedimentale e di affidamento, il che non \u00e8 avvenuto.<\/p>\n\n\n\n
Nei provvedimenti amministrativi comunali, infatti, non vi era alcun riferimento al DURC quale strumento di verifica. Nella direttiva dirigenziale, non soltanto non veniva menzionata, quale modalit\u00e0 di controllo, la produzione del DURC ma veniva financo specificato che la verifica della regolarit\u00e0 sarebbe stata un\u2019operazione preliminare rispetto all\u2019ammissione in graduatoria mentre nel caso di specie il controllo \u00e8 stato eseguito dopo la formazione della graduatoria quindi con inversione procedimentale.<\/p>\n\n\n\n
In conclusione, l\u2019indicazione solo ex post della presentazione del DURC quale modalit\u00e0 di verifica della regolarit\u00e0 contributiva ha avuto quale effetto concreto quello di non mettere l\u2019appellata nella condizione di regolarizzare per tempo la propria posizione.<\/p>\n\n\n\n
A ci\u00f2 si aggiunga che l\u2019aver indicato, nella direttiva, che la verifica sarebbe stata antecedente alla formazione della graduatoria ha ingenerato negli operatori un\u2019aspettativa e\/o un affidamento circa la sufficienza dei documenti prodotti.<\/p>\n\n\n\n
Conclusioni<\/p>\n\n\n\n
Il CdS ritiene dunque che l\u2019utilizzo del DURC non sia – in linea di principio – di per s\u00e9 impossibile ma piuttosto che la decisione di impiegare lo stesso ai fini della verifica debba essere precisata ex ante onde consentire agli operatori economici di poter consapevolmente regolare la propria posizione.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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